Suele ser habitual que los hijos de padres separados, sobre todo cuando son adolescentes, prefieran convivir con el padre o madre no custodio sin que se haya instado una modificación de medidas de la sentencia que otorgaba la guardia y custodia al otro progenitor. Cuando suceden estos hechos, como es lógico, surge la pregunta si el padre o la madre que ahora ostenta la guardia y custodia de facto debe seguir abonando la pensión de alimentos tal y como viene establecido en una sentencia judicial.
La respuesta a esta cuestión no es pacifica, debido a que existen opiniones que apoyan que sí se debe seguir abonando la pension alimenticia hasta que se modifiquen las medidas acordadas pero, sin embargo, otros afirman que no se debe seguir abonado dicha pensión, puesto que supondría un abuso de derecho y un enriquecimiento injusto por parte del progenitor que en la práctica ya no ostenta la guardia y custodia, pero sí que la tiene reconocida por sentencia.
En primer lugar vamos a dar justificación a la postura de los que piensan que sí se debe seguir abonando la pensión de alimentos como viene establecido en sentencia. Para ello, supongamos que el progenitor con el que ha decidido convivir la hija o el hijo, deja de abonar la pensión de alimentos y la otra parte presenta la correspondiente ejecución forzosa de familia. Si atendemos a los motivos que se pueden alegar en una oposición a la ejecución, estos se encuentran tasados en el art. 556 de la LEC y son los siguientes:
- Pago o cumplimiento de lo ordenado en la sentencia siempre que se justifique documentalmente.
- La caducidad de la acción ejecutiva.
- Los pactos o transacciones que hubieran convenido para evitar la ejecución, siempre que consten en documentos públicos.
Como podemos ver, el hecho de que se haya producido un cambio de guardia y custodia sin sentencia modificativa no es uno de los motivos de oposición a la ejecución tasados en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, por lo tanto, la demanda ejecutiva presentada tiene fundamento y debería ser estimada por el órgano judicial.
Sin embargo, hay quienes opinan que esta situación supondría un enriquecimiento injusto y un abuso de derecho por parte de la ejecutante, pero no es menos cierto que estos motivos tampoco están contemplados en el art. 556 de la LEC como causa de oposición. Ahora bien, esto no debería constituir ningún obstáculo para que se apliquen como fundamento de oposición a lo reclamado por la ejecutante.
En este sentido se pronunció en el año 2022 el encuentro organizado por el servicio de Formación continua del Consejo General del Poder Judicial con la Abogacía especializada en “Derecho de Familia y Gabinetes Técnicos de psicología jurídica del menor y forense”, concluyendo que se debe considerar el abuso de derecho, entre otros, como una causa más de oposición en las ejecuciones de resoluciones.
En dicho encuentro, en concreto en la conclusión doceava, se aprobó por unanimidad la posibilidad de oponerse a una ejecución por causas no incluidas en el art. 556 LEC, como son la buena fe, el abuso de derecho y/o el enriquecimiento injusto, porque de no admitirse se podrían sancionar judicialmente como validas actuaciones por la parte ejecutante incursas en un abuso de derecho, contrarias a la buena fe y proscritas de nuestro ordenamiento jurídico según lo contemplado en los arts. 7.2 del CC y 11.2 de la LOPJ.
¿Pero cómo se está tratando esta realidad por nuestros órganos judiciales? Pues bien, cada vez más son las resoluciones judiciales que fallan en este sentido. La Audiencia Provincial de Alicante, entre otras, en su Auto 228/2023 de 3 de abril, aclara que se “debe hacer una referencia a la doctrina de esta Sala que ha apreciado en estos procedimientos la existencia de conductas abusivas para desestimar la ejecución. Al amparo del art. 7.2 CC se ha considerado que cuando la resolución que se pretende ejecutar ha perdido de forma clara y objetiva su virtualidad por la concurrencia de hechos concretos y fácilmente constatables, dichos hechos deben ser objeto de apreciación pues lo contrario conduciría a justificar situaciones de verdadero abuso de derecho. Se ha mantenido que la deuda no es exigible en aquellos supuestos en los que no concurren los presupuestos legales que autorizan a un progenitor a reclamar al otro la pensión de alimentosde los hijos mayores o cuando dicha reclamación es claramente contraria a su propio fundamento. Hemos dicho que si se acredita de forma clara y unívoca que no concurren las circunstancias fácticas que sirven de base a la medida o derecho que se pretende ejecutar, la demanda ejecutiva debe calificarse de abusiva y no cabe amparar una reclamación que lleva implícita un abuso de derecho.
En esta misma línea se expresó la AP de Cordoba en su Auto de 19 de noviembre de 2019 donde en su fundamento jurídico segundo dispone que, “Partiendo de estos hechos, debemos de aplicar lo que hemos dicho en otras ocasiones similares al respecto: la ejecución no puede admitir un enriquecimiento injusto cuando falta el sustrato fáctico que determina la obligación de abonar la pensión. Así, por ejemplo, en el auto de 25 de enero de 2019 (ROJ: AAP CO 22/2019)indicamos: «ideas éstas en las que abunda el auto dictado por este Tribunal en fecha 24 de abril de 2014 , en el que con sustancial proyección al presente caso, (aunque con alguna diferencia de matiz) se expresaba: «Es cierto, que en fase de ejecución de sentencia no puede declararse extinguida la pensión alimenticia establecida a favor de los hijos, sino que habrá de acudirse a un procedimiento de modificación de medidas, toda vez que en dicha fase de ejecución no cabe hacer un pronunciamiento declarativo, sino tan solo llevar a efecto lo previamente acordado (señala en este sentido el A.A.P. de Castellón de 6 de junio de 2006 , «En definitiva, en aquellos casos en que se pretenda el desconocimiento o variación sustancial de la obligación dimanante de un título judicial, existiendo como existe en Derecho Matrimonial un trámite para modificación de medidas, será a éste donde tenga que acudir quien pretenda que se reconozca la extinción de una obligación alimenticia hasta entonces invariada, en vez de posibilitar una auténtica desnaturalización de lo que debe ser la ejecución de un título judicial, convirtiéndolo de un proceso declarativo de cognición total y además con un sentido revisor que afectaría a créditos devengados y vencidos…»); pero no es menos cierto, y así vienen a admitirlo numerosas resoluciones, que aunque en fase de ejecución de sentencia no cabe plantear la extinción de la obligación alimenticia, si cabe plantear su no exigibilidad cuando concurren circunstancias que permiten apreciar la existencia de un abuso de derecho, contrario a lo dispuesto en el art. 7.2 del C.c., o de un enriquecimiento injusto en el reclamante en el supuesto de admitir su pretensión sobre aquellos periodos en los que los hijos no reúnen las condiciones establecidas en el art. 93 CC. (no convivencia en el domicilio familiar o independencia económica), considerándose que las mismas pueden tener cabida en la causa de oposición comprendida en el art. 556.1 de LEC, es decir, en el cumplimiento de lo establecido en la sentencia que impuso la obligación.
Como vemos, el hecho de que uno de los hijos conviva con el obligado a satisfacer los alimentos según sentencia firme y aún no modificada, no significa que se deba seguir abonándolos debido a que supondría un abuso de derecho y un enriquecimiento injusto por parte del ejecutante y cada vez son más los órganos judiciales que fallan de esta manera, lo que denota que se está produciendo un cambio jurisprudencial en cuanto a considerar el abuso de derecho y el enriquecimiento injusto como causas admitidas en la oposición a una ejecución forzosa de familia.
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José Luis Martínez Valdés. Ltdo. Col. del Ilustre Colegio de Abogados de Orihuela.
